STF nega recurso e mantém modulação sobre Difal do ICMS
Por: Beatriz Olivon
Fonte: Valor Econômico
O Supremo Tribunal Federal (STF) rejeitou embargos de declaração e manteve
decisão de que as empresas que entraram na Justiça até 29 de novembro de
2023 contra o recolhimento do diferencial de alíquotas (Difal) do ICMS em 2022
estão livres do pagamento retroativo desse imposto. A análise do recurso foi
realizada no Plenário Virtual e foi finalizada na noite de sexta-feira.
O recurso foi apresentado contra decisão em repercussão geral — que deve ser
seguida pelo Judiciário (RE 1426271). A decisão dos ministros foi unânime.
O Difal foi adotado para equilibrar a arrecadação do ICMS entre o Estado que
vende o produto e o Estado onde ele é consumido. Até 2022, não havia regras
claras sobre como cobrar o Difal quando o comprador não era contribuinte do
ICMS, como pessoas físicas ou empresas que não recolhem o imposto. Cada
Estado havia criado normas próprias, gerando insegurança jurídica e disputas
judiciais. Para resolver a questão, a Lei Complementar (LC) nº 190/2022 detalhou
como o imposto deve ser distribuído nesses casos.
O tema chegou ao STF porque uma empresa do Ceará questionou a incidência
do Difal em 2022 sobre vendas para consumidores não contribuintes do ICMS,
alegando que a LC 190/2022 não respeitou o princípio constitucional da
anterioridade nonagesimal (intervalo mínimo de 90 dias entre a publicação de
uma lei e o início de sua aplicação). Na segunda instância, o Tribunal de Justiça
do Ceará (TJ-CE) havia dado razão à empresa.
Em 2023, em outro julgamento (ADI 7066) o STF decidiu pela aplicação da
anterioridade nonagesimal à LC 190. Dessa forma, a lei sancionada em 4 de
janeiro de 2022, só passou a ter efeitos a partir de 5 de maio. Assim, ao julgar o
mérito do recurso da empresa cearense, o STF reformou a decisão do TJCE e
seguiu o prazo fixado na ação julgada em 2023.
Ou seja, permitiu que empresas que acionaram a Justiça e, por isso, não
recolheram o imposto antes da decisão sobre a anterioridade nonagesimal não
tivessem que fazer o pagamento do tributo referente ao período em que a
questão ainda estava em disputa — até a data do julgamento da ADI 7066, que
foi em 29 de novembro de 2023.
Nos embargos apresentados, apontou-se indefinição quanto aos contribuintes
que propuseram ação e não pagaram, e também quanto aos que obtiveram
medida liminar mediante depósito. O pedido, porém, não foi aceito pelo relator,
ministro Alexandre de Moraes.
Para Moraes, “não há qualquer obscuridade a sanar”, afirmou. O ministro
reafirmou que ficam abarcados pela modulação os contribuintes que
simplesmente tenham ajuizado ação judicial questionando a cobrança até a data
de julgamento da ADI 7066, sendo irrelevante que hajam recebido decisão
provisória favorável, ou que a tenham obtido mediante o depósito.
De acordo com a tributarista Priscila Faricelli, sócia do Demarest, com a decisão,
o STF valida a postura de contribuintes que não pagam os tributos em discussão
em detrimento daqueles que realizaram pagamentos de tributos que vieram a ser
declarados inconstitucionais.
“A intenção de preservar o erário ao evitar devolução de tributos inconstitucionais
colide com o incentivo ao inadimplente”, afirmou. Além disso, acrescentou, “com
esse entendimento, os governos poderão não ser coagidos a devolver
arrecadações inconstitucionais”.